案例：承包协议无效，但承包人已实际承建了部分工程，发包人也支付了一些工程款，合同已履行部分是否有效？

海　南　省　三　亚　市　中　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

（2001）三亚经终字第6号

　　上诉人(原审原告)刘必爱，男，38岁，汉族，湖南省邵阳市人，个体户，住三亚市羊栏镇。
　　委托代理人袁忆农，三亚市法律服务所法律工作者。
　　被上诉人汕头市达诚建筑总公司海南分公司。住所地，海口市海甸岛金达小区六楼。
　　法定代表人黄振杰，该公司经理。
　　委托代理人谢勇杰，海南九金律师事务所律师。
　　被上诉人邱三边，男，汕头市达诚建筑总公司海南公司职员，原住三亚市二环路地税局宿舍工地，现下落不明。
　　上诉人刘必爱因工程欠款纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院(2000)城经初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘必爱，委托代理人袁忆农，被上诉人汕头市达诚建筑总公司海南公司(下称达诚公司)委托代理人谢勇杰到庭参加诉讼，被上诉人邱三边经公告送达未到庭。本案现已审理终结。
　　原审法院判决认定，被告达诚公司与被告邱三边之间形成分包工程法律关系，被告邱三边不具备承包工程合同的主体资格，故俩被告之间签订的分包《协议书》属无效协议；被告邱三边与原告刘必爱之间形成转包工程法律关系，因转包协议的依据即上述分包《协议书》属无效协议，且原告刘必爱不具备承包工程合同的主体资格，故该转包《协议书》属无效协议。三方对造成的上述两份《协议书》无效均有过错，其中被告邱三边应承担主要过错责任，被告达诚公司与原告刘必爱应承担次要过错责任。原告刘必爱作为施工方，依法享有获取工程签证、结算等权利，但其放弃取得，又未能提供足以计算工程量的相关证据，故原告刘必爱应承担其完工的具体工程量举证不能的法律后果。故原告刘必爱要求俩被告其同支付尚欠的70000元工程款的诉求，因证据不足，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国通则》第五条之规定，判决，驳回原告刘必爱的诉讼请求。
　　宣判后，原告刘必爱不服，向本院提起上诉称，原审法院认定我于1998年4月18日进场施工，1999年2月5日退场是正确的，但以施工过程中各方都没有就工程量进行鉴证、记录、结算。达诚公司于1999年2月5日强行责令我退场，且拒绝对我所完成的工程量进行结算。但从三亚市工程质量检查站于1999年1月8日对主体工程进行验收这一事实可以证明该8层的主体泥工工程是由我完成的。但原审法院却以陈木华、文辉思、苏火源等已领取全部工程款为由驳回我的诉讼请求是枉法裁决的，请求二审法院查明事实真相，依法撤销一审判决，改判俩被上诉人付请拖欠上诉人的工程款7万元，并承担延期付款违约责任。被上诉人达诚公司未作书面答辩，庭审时辩称，在原审时，原审法院以举证倒置为由，责令我公司提供相关证据，我公司仍按要求。提供了相关证据，该证据证明上诉人仅完成部分工程量，其余工程量由文辉思、陈木华、苏火源、邱三边等人完成，上述四人及上诉人所领取款额正是泥工工程计款。为此，我司已付足了所有的泥工工程款，不存在拖欠上诉人的工程款，原审认定事清楚，判决正确，同意原判。被上诉人邱三边未作答辩。
　　经审理查明，1998年3月2日，被上诉人达诚公司将承建三亚市地方税务局的一幢宿舍楼工程，将该工程的泥工项目分包给被上诉人邱三边，双方签订一份《协议书》，该《协议书》约定的泥工项目包括垫层、回填、砌体、批档抹灰、镶贴、散水、排水沟、排污和化粪池等，实行包工不包料，工程量按建筑面积计算，每平方68元，每天工人生活费15元。同年4月15日，被上诉人邱三边将该《协议书》所约定的泥工工程以个人的名义转包给上诉人，双方也签订了一份《协议书》，协议约定内容除每平方68元降为62元外，其余未变。同年4月18日上诉人进场施工，同年9月4日，被上诉人达诚公司任命被上诉人邱三边为其该工程工地的土建工长。后因其他原因，被上诉人达诚公司责令上诉人退场。1999年2月5日上诉人退出该工地。上诉人在施工过程中，双方均未对工程量进行签证，记录、结算等。上诉人退场后，双方对上诉人所完成的工程量尚未进行结算。被上诉人邱三边另请文辉思、陈木华、苏火源继续施工，工程完成后，经双方确认该工程量为4945．37平方，每平方62元计，总工程款额为306612．94元，其中上诉人已领取工程款65000元，文辉思、陈木华、苏火源、邱三边分别领取工程款为151160．03元、104500．00元、2227．50元、12000元，上述五人领取泥工工程款合计为334887．53元，已超出该项工程总价款。
　　本院认为，上诉人与被上诉人邱三边所签订承包三亚市地方税务局宿舍楼的泥工《协议书》是被上诉人邱三边将承包被上诉人达诚公司的部分工程转包的，因双方均没有承建工程资格，原审认定协议无效是正确的，但上诉人已实际承建了部分工程，被上诉人邱三边也支付了一些工程款。在履行协议中因种种原因，被上诉人达诚公司责令上诉人退场，退场后双方没有对已完成的泥工工程量进行结算，且在施工过程中双方也未对该工程进行现场记录、签证。三亚市质量检查站的验收报告时间不足以证明上诉人完成的工程量，上诉人以该验收时间推断已完成工程量和上诉人达诚公司尚欠的工程款7万元缺乏相关证据，其理由不充分，故主张判令被上诉人达诚公司支付工程款7万元的诉求因证据不足而不成立，本院不予采纳，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应以维持。
　　依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费5286元由上诉人刘必爱承担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　陈德雄　
审　判　员　许淑新　
审　判　员　黄大富　

二○○一年五月二十九日

书　记　员　欧　颖