案例：合同中不可抗力的损失分配致双方的履行利益显失公平，法院能否调整合同履行报酬？

河　南　省　高　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

（2002）豫法民一终字第13号

　　上诉人(原审原告、反诉被告)：永城市友谊建筑工程有限责任公司。住所地：永城市岳山西路33号。
　　法定代表人：张学敏，该公司经理。
　　委托代理人：李红卫，该公司职工。
　　委托代理人：刘怀成，商丘天翔鲲鹏律师事务所律师。
　　上诉人(原审被告、反诉原告)：商丘市电信局。住所地：商丘市凯施路。
　　法定代表人：冯建国，局长。
　　委托代理人：郑清、宫西贤，河南世纪通律师事务所律师。
　　上诉人(原审被告、反诉原告)：商丘市邮政局。住所地：商丘市凯施路。
　　法定代表人：郭洪杰，局长。
　　委托代理人：郑清、官西贤，河南世纪通律师事务所律师。
　　上诉人永城市友谊建筑工程有限责任公司(下称友谊建筑公司)因与上诉人商丘市电信局(下称电信局)、商丘市邮政局(下称邮政局)建筑工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院(2000)商民二初字第36号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。友谊建筑公司法定代表人张学敏、委托代理人李红卫、刘怀成，邮政局及电信局委托代理人郑清、宫西贤出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原审经审理查明：1993年4月7日，友谊建筑公司与商丘地区邮电局(以下简称邮电局)签订基础《施工合同》约定：(一)工程名称和内容：商丘邮电生产服务楼正负零以下全部工程量(不含打桩)；(二)承包方式：包工包料，工程造价按审核后的预算(实调材料按当季度限价取定)一次包死(含现场不可预见费)。设计单位和邮电局通知变更部分按实增减(实调材料按当季度限价取定)；(三)结算办法：该工程由友谊建筑公司全部垫支，邮电局不负担垫支利息，不承担有关事宜的担保；工程完成，经质量监督部门及邮电局验收合格签证后，扣除质保金，其余款项十五日内全部付给友谊建筑公司；(四)材料供应的结算办法：材料采供以友谊建筑公司为主，主材邮电局可以按使用数量提供；双方提供材料必须有出厂合格证，友谊建筑公司在使用前必须先取样化验，合格后才能使用，否则一切损失由友谊建筑公司负担；邮电局提供的材料，友谊建筑公司化验合格后三天内，按本季度最高限价向地区邮电局结算，以便履行垫支款的落实；(五)施工工期：自1993年4月19日始至8月4日竣工，合同工期75天；(六)违约责任与奖励：①施工发生停水停电工期顺延；②该工程要求为优良工程，工程经验收达到优良工程，邮电局奖励友谊建筑公司5000元；达不到优良工程，邮电局罚友谊建筑公司5000元；③在建筑工程质量达到优良的情况下，每提前完工一天，邮电局奖励友谊建筑公司工程总造价的2‰0。凡工程延误一天，邮电局罚友谊建筑公司总造价的2‰0。同时，双方又签订《工程协议书》作为合同附件，主要内容为：(一)基础工程完成后，正负零以上工程另签合同；(二)正负零以上工程施工要求：①铝合金门窗建安与土建工程分开，不参与土建预算，邮电局按实际支出费用的9%付给友谊建筑公司配合费；②水电安装与土建工程分开，不参与土建预算，邮电局按实际支出费用的5%付给友谊建筑公司配合费。合同签订后，友谊建筑公司于1993年4月19日正式开工。在施工中，由于遇到流沙等地质情况，施工遇到困难，同时因与东面邻居因盖房发生纠纷，至同年9月30日，基础工程才全部竣工，累计工期161天。1995年10月20日，邮电局与友谊建筑公司就基础工程的进度进行确认，扣除因东邻居民闹纠纷和扒大门及下水道改造影响施工，工期顺延五天外，基础工程实际超工期天数为81天。在基础工程施工过程中，友谊建筑公司与邮电局又先后签订邮电综合楼《建设工程施工合同》和营业、住宅楼《建设工程施工合同》。邮电综合楼合同主要约定：(一)工程名称：邮电综合楼；(二)承包范围：正负零以上土建工程(不含铝合金门窗、幕墙、水、电、暖安装)；(三)承包方式：包工包料(实调材料由邮电局供应)；(四)工程期限：1993年7月10日至1994年12月31日；营业厅、集邮两付楼1994年7月20日竣工；(五)质量要求：合格；(六)工程价款：工程造价为400万元(以实际决算为准)；(七)工期延误：①社会停水、停电一日累计超过八小时工期顺延，邮电局不承担任何损失；②设计变更，工期随工作量增减相应调整；③友谊建筑公司在以上情况发生三天内，就延误的内容和因此发生的经济支出向邮电局提出报告，邮电局收到报告后三天内予以确认，逾期不予答复，友谊建筑公司即可视为延期要求已被确认；④友谊建筑公司延期竣工一天，应付的违约金额为工程造价的2‰0；(八)工期每提前竣工一天，邮电局奖励友谊建筑公司工程造价的2‰0；(九)质量检查和返工；友谊建筑公司必须按图及施工规范施工，根据国家验收规范及有关质量标准，采取友谊建筑公司自查、邮电局跟踪检查、质检站检查三结合，因质量问题造成的一切经济损失由友谊建筑公司自负；(十)工程质量：该工程邮电局要求为合格；(十一)工程款支付：按完成工程量逐层结算(详细方法见补充条款)，工程价款结算不超过合同价款的90%，工程竣工验收后付清；(十二)邮电局供应实调材料，必须有产品合格证，保证产品质量合格；所有材料使用前必须经有关部门及邮电局鉴定、化验认可后方可使用，否则，造成的一切损失由友谊建筑公司负责；(十三)水、电、暖、铝合金门窗、幕墙建安，电梯安装由邮电局另行安排施工。另，补充条款约定，水、电配合费按支给邞阳建筑公司标准付给友谊建筑公司。营业、住宅楼合同主要约定：(一)工程名称：营业、住宅楼及综合楼后院住宅楼；(二)承包范围：土建工程(不含铝合金门窗、水、电、暖安装)；(三)承包方式：包工包料(实调材料由邮电局供应)；(四)工程日期：营业楼工期为：1994年12月28日至1995年1月15日；(五)质量等级：合格；(六)合同价款：50万元(以实决算为准)；其余条款与综合楼合同相同。另外，补充条款主要约定，水、电、暖安装配合费按邮电综合楼标准付给友谊建筑公司，不直接进入直接费。合同签订后，友谊建筑公司在综合楼施工过程中，由于使用没有经过鉴定的水泥，导致六层二十三根水泥柱质量不合格，重新浇注。另外，友谊建筑公司支出部分垃圾外运费用。1995年8月21日，经邮电局、友谊建筑公司及其他有关部门的验收，同意综合楼交付使用。经商丘市工程建设质量监督检查验收，邮电综合楼被核定为优良工程，并于1996年7月15日为友谊建筑公司颁发了优良工程证书。1995年10月26日，经邮电局及友谊建筑公司确认，邮电综合楼全面竣工日期为1995年8月21日，超合同约定工期231天。集邮楼竣工日期为1995年8月21日，超合同约定工期388天；营业楼竣工日期为1995年3月15日，超合同约定工期227天。
　　另查明，友谊建筑公司另外承建邮电局的工程还包括：锅炉房、配电房、贮水池、化便池、硬化路面等工程。
　　原审在审理过程中，原审法院于1998年3月14日委托商丘市建设银行对邮电综合楼、营业楼、集邮楼等进行了造价鉴定，邮电局及友谊建筑公司对鉴定报告审核后各自提出了意见。商丘建设银行于1998年9月30日作出补充说明，对原鉴定报告出决算调整，最终鉴定报告对综合楼基础、主楼等的工程价值确定为：①综合楼主楼4393975.25元；②综合楼基础：564911.14元；③营业楼：895198.38元；④集邮楼：980621.52元；⑤营业住宅楼：996156.99元；⑥局长楼：847039.92元；以上共计8677903.42元；另外，综合楼水、电、暖安装工程价值为1028084.11元。1997年8月20日，友谊建筑公司与邮电局对附属工程价值进行确认：①锅炉房：132524.23元；②配电房：170352.09元；1999年5月20日，友谊建筑公司与邮电局对另十项工程价值进行确认：①硬化路面：102507.86元；②雨水道(院内)2195.00元；③化便池：8000元；④院内下水道：8955.26元；⑤下水道(园)：9779.54元；⑥暖气沟：59769.26元；⑦涵管铺设(不包括涵管)：11455.67元；⑧贮水池：80085.14元；⑨邮电主楼造农机公司变更工程量：62947.14元；⑩邮电住宅楼变更工程量：31764.27元。十项共计377459.14元。以上各项工程总价值为9358238.88元。
　　根据友谊建筑公司与邮电局签订合同中关于水、电、暖配套费的约定，综合楼的配套费按邞阳建筑队比例支付，由于支付邞阳建筑队比例不明，应按基础《施工合同》的附件，《工程协议书》中约定的5%计算。综合楼水、电、暖总造价为1028084.11元，邮电局应支付友谊建筑公司配套费51404.20元。
　　从1993年4月开工至1996年12月23日，邮电局共向友谊建筑公司拨付工程款及材料折款共计为9377879.49元，其中拨付工程款5179275.27元、材料折款4103506.75元、代交水电费95097.47元。工程竣工后，邮电局从友谊建筑公司回收建筑材料绿石子等折款30722.85元。
　　又查明：(1)永城市友谊建筑工程公司于1999年4月9日更名为永城市友谊建筑工程有限责任公司；(2)商丘市邮电局于1998年11月8日分立为商丘市邮政局和商丘市电信局。
　　原审法院认为：友谊建筑公司与邮电局签订的基础《施工合同》、综合楼及营业、住宅楼《建设工程合同》均系双方真实意思表示，且形式完备，内容合法，为有效合同。合同签订后，双方应严格按照合同约定行使权利和履行义务。友谊建筑公司主张邮政局、电信局拖欠304348.43元工程款，除邮政局、电信局回收材料折款30722.85元及水、电、暖配套费51404.20元外，对其余没有提供任何证据，不予支持。友谊建筑公司在基础工程施工中，虽然由于出现流沙，致使工程量增加，但双方已约定：工程造价按审核后的预算一次包死，其中已包括现场不可预见费，且工程竣工后，双方并未就增加工程量达成新的协议，因此，友谊建筑公司以出现流沙等地质现象要求增加工程价款的理由证据不足。原审法院在委托商丘建设银行对工程价值作出鉴定报告后，双方对鉴定报告均提出了自己的意见，商丘建设银行根据双方的意见对鉴定报告作了补充说明，因此，友谊建筑公司主张已实际施工而建行未予鉴定、漏算工程量的理由不予采纳。工程交付后，综合楼虽被评为省优工程，但双方除在基础《施工合同》中约定达到优良奖5000元外，在综合楼《建设工程合同》中并未约定工程达到优良对友谊建筑公司进行奖励，《河南省建筑安装工程“按质论价”暂行办法》是建筑行业的行业规定，不具有强制执行的法律效力，因此，邮政局、电信局除应支付友谊建筑公司优良工程奖5000元外，友谊建筑公司要求支付综合楼优良工程奖无法律依据。根据基础《施工合同》第5条第2款第7项约定：“友谊公司负有解决施工与街道居民的纠纷”的责任，但“纠纷”范围及由此造成的损失如何承担没有约定，且工程竣工后，双方亦未就因邻里纠纷造成的损失达成协议，因此友谊建筑公司要求邮政局、电信局支付因协调邻里纠纷造成的窝工损失没有依据，也不予采纳。根据综合楼《建设工程合同》第24条第2项约定，所有材料使用前必须经有关部门及邮电局鉴定化验认可后方可使用，否则，造成的一切损失由友谊建筑公司负责。浇注综合楼六层23根框架柱的水泥虽然是由邮电局提供，但友谊建筑公司没有证据证明使用水泥前已经邮电局及有关部门的化验认可，因此，友谊建筑公司要求支付因重浇六层框架柱折损失的理由不能成立。《河南省建筑工程预算定额解释》中虽然规定：“建筑垃圾外运超过五十米，由建设单位负责”，但该解释只是建筑行为的内部规章，不具有普遍约束力，且双方未在合同就该项费用的负担进行约定，友谊建筑公司要求支付垃圾外运费用缺乏相应的法律依据，邮电局分包工程并不违反合同约定，友谊建筑公司称分包工程不能按施工计划施工造成窝工损失，但没有提供有关证据，其要求赔偿窝工损失的理由同样不予支持。工程竣工后，友谊建筑公司与邮电局就该工程工期进行了确认，友谊建筑公司承建的工程均未按合同约定期限竣工，因此，友谊建筑公司要求支付提前工期奖无事实和法律依据。相反，邮政局、电信局反诉要求友谊建筑公司支付违约交工的违约金证据充分，应予支持，但应扣除双方已确认的工期顺延的天数。商丘建设银行的工程价值评估报告，是根据友谊建筑公司与邮电局双方签署的实调材料的决算意见及商丘市定额站发布的有关各年度、季度的地区基价系数，实调材料结算价格作出的，因此，二被告要求友谊建筑公司返还多支付的工程款556470.20元没有依据。
　　综上，邮政局、电信局应支付友谊建筑公司基础工程优良工程奖5000元+水、电、暖安装配合费51404.20元，共计56404.20元；应支付友谊建筑公司工程款为：工程造价9358238元+56404.20元-(已付款9377879.49元-回收材料折款30722.85元)=67486.44元；友谊建筑公司应支付邮政局、电信局逾期交工的违约金：①基础违约金：564911.24元×2‰0×81(天)=91515.60元+②营业、集邮楼违约金：1875819.40元×2‰0×388(天)=145563元+③主楼违约金：4393975.20元×2‰0×227(天)=199422.20元，共计436500.80元。依照《中华人民共和国经济合同法》第六条、第三十一条，《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第一款第二项之规定，判决如下：一、邮政局、电信局支付友谊建筑公司工程款67486.44元；二、友谊建筑公司支付邮政局、电信局违约金436500.80元；以上一、二项于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回友谊建筑公司的其它诉讼请求；四、驳回邮政局、电信局的其它反诉请求。一审案件受理费12000元，由友谊建筑公司负担10000元，邮政局、电信局负担2000元；反诉费15000元，由友谊建筑公司负担5000元，邮政局、电信局负担10000元；鉴定费30000元，由友谊建筑公司负担15000元，邮政局、电信局负担15000元。
　　友谊建筑公司不服原审判决，上诉称：一、邮政局、电信局下欠工程款为418007.42元，原判认定67486.44是错误的，除原审已认定下欠工程款外，还应包括：材料差价173397.77元，流沙、防空洞增加工程量113659元，配套费20552.69元及多扣水电费部分；二、友谊建筑公司承建工程为优良工程，依据《河南省建筑安装工程按质论价暂行办法》第二条规定，邮政局、电信局应支付优良工程奖278388.25元，原判未予认定不当。原判认定开工、竣工时间错误，友谊建筑公司不应承担违约责任，不应支付违约金。请求：依法改判邮政局、电信局支付下欠工程款418007.42元；支付优良工程奖278388.25元；驳回邮政局、电信局的反诉请求。
　　邮政局、电信局上诉称：工程总价款为9434045.12元，邮政局已支付9895417.85元，代交水电费95097.47元，已多付工程款556470.20元，原判令邮政局、电信局再支付67486.44元是错误的。请求：驳回友谊建筑公司的诉讼请求；判令友谊建筑公司返还工程款556470.20元。其针对友谊建筑公司的上诉，答辩称：1、邮政局、电信局已超额支付工程款，不应再支付工程款；2、《基础工程施工合同》对工程价的约定是一次包死，该价含现场不可预见费，流沙、防空洞即属于“不可预见”因素，费用也应由友谊建筑公司负担。3、对综合楼±O以上工程双方未约定支付优良工程奖，友谊建筑公司诉请优良工程奖无合法依据。《河南省建筑安装工程“按质论价”暂行办法》对当事人无强制约束力。4、友谊建筑公司延期交工，已构成违约，判令其承担违约责任是正确的。应驳回其上诉请求。
　　友谊建筑公司针对邮政局、电信局上诉提出的答辩与上诉理由相同。
　　本院经审理查明：在二审期间，根据当事人的申请，本院依法委托河南省建设工程咨询公司对友谊建筑公司施工的工程量及邮政局、电信局供应的材料价款进行了鉴定。鉴定结果为：1、原鉴定少计及漏计工程造价44573.44元；2、邮政局、电信局供应材料总价为4606324.51元。本院经审理查明其它事实与原审一致。
　　本院认为：友谊建筑公司与邮电局签订的基础《施工合同》、综合楼及营业楼、住宅楼《建设工程合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，当事人也未对上述合同效力提出异议，故本院确认上述合同的有效性，上述合同可以作为本案有效证据适用。原审法院委托商丘市建设银行对友谊公司承建工程所作的工程造价，除友谊建筑公司认为存在有少计漏计部分外，各当事人对已鉴定部分的造价未提出异议，该工程造价也可作为本案有效证据适用。二审期间，对友谊建筑公司提出的原鉴定少计漏算部分，本院委托河南省建设工程咨询公司鉴定为44573.44元。对此结论，友谊建筑公司虽提出了异议，但未提供支持其异议的相应证据，故本院同样确认该鉴定结论的效力。根据两个鉴定结论，工程总造价为9402812.32元，邮政局、电信局还应支付友谊建筑公司优良工程奖5000元，水电暖安装配套费51404.20元。双方当事人对邮政局、电信局拨付工程款5179275.27元无异议，对此数额本院予以确认。对已拨付的材料款，双方当事人虽已按市场购进价进行了计算，但又强调在决算时调整。在本院第一次庭审时，双方同意按供应材料时的定额价计算。河南省建设工程咨询公司对邮政局、电信局供应材料进行鉴定，依据的是原鉴定报告中的鉴定价加权平均价计算。而原鉴定报告是依据友谊建筑公司及邮政局、电信局签字认可的实调材料决算意见，按照商丘市定额站发布的有关各年度、季度的地区基价系数，实调材料结算价格计算的。故，河南省建设工程咨询公司有关材料价款的鉴定结论是按照当事人认可的计算标准，依据科学的计算方法得出的，本院确认该鉴定结论，即邮政局、电信局已支付材料价款为4606324.51元。关于水电费部分，双方在“友谊队拨款、材料汇总表”中已载明“水电费95097.47元，属友谊队在各楼施工期间所用”，友谊建筑公司对该汇总表也是认可的，原判据此认定邮政局、电信局代交水电费95097.47元有事实根据，本院维持一审的该项认定。工程竣工后，邮政局、电信局从友谊建筑公司回收材料折价30722.85元。关于流沙、防空洞问题，双方在施工合同中约定基础工程造价按审核后的预算一次包死，其中含现场不可预见费。友谊建筑公司在施工中出现的因流沙、防空洞而增加的费用属于不可预见费，按当事人约定，邮政局、电信局不应支付因此而增加的费用，但鉴于该部分工程量占基础工程比例较大，增加的费用较多，如全部由友谊建筑公司承担则与民事活动中应遵循的公平原则相背，故本院酌定邮政局、电信局补偿友谊建筑公司50000元。友谊建筑公司上诉认为应由邮政局、电信局全部支付流沙、防空洞费用的理由不成立。综上，邮政局、电信局应支付工程款总额为9509216.52元(含基础工程优良工程奖、水电暖安装配套费、流沙防空洞补偿费)，邮政局、电信局支付工程款9849974.40元(含材料款、水电费已减去回收材料款)，已超支付工程款340757.88元，友谊建筑公司应予退还。关于违约问题，友谊建筑公司在承建综合楼、营业住宅楼时，均超出合同约定的期限，迟延交工，友谊建筑公司也未提出合理的、有证据支持的理由予以抗辩，原判认定其构成违约，并依据合同约定计算违约金数额是适当的。基础工程的施工虽然也超过了合同约定的工期，但在施工中出现了合同签订时当事人未考虑到的流沙、防空洞等特殊地质情况。这些情况的出现，势必导致工期的延长，故对基础工程施工的超期，本院不认定为友谊建筑公司违约，原判认定违约不当，本院予以撤销。友谊建筑公司应承担违约金的数额为344985.20元。本案当事人在合同中没有约定优良工程奖，也没有法律、行政法规规定建设方应对达到优良工程的施工方支付优良工程奖，河南省建设厅制定的《河南省建筑安装工程按质论价暂行办法》中关于优良工程奖的规定属于倡导性规定，如果双方当事人在合同中没有根据其倡导约定优良工程款，当事人不能仅根据该文件要求对方支付优良工程款，故友谊建筑公司仅依据河南省建设厅该文件，要求邮政局、电信局支付优良工程奖本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：
　　一、撤销河南省商丘市中级人民法院(2000)商民二初字第36号民事判决书；
　　二、友谊建筑公司于本判决生效后十日内退还邮政局、电信局工程款340757.88元；支付违约金344985.20元。
　　三、驳回友谊建筑公司的诉讼请求；
　　四、驳回邮政局、电信局的其它诉讼请求。
　　一、二审案件受理费各27000元，由友谊建筑公司各负担20000元，计40000元；由邮政局、电信局各负担7000元，计14000元。一、二审鉴定费各30000元，由友谊建筑公司各负担20000元，计40000元；邮政局、电信局各负担10000元，计20000元。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　桑连喜　
代理审判员　李　红　
代理审判员　苗振林　

二○○三年一月十四日

书　记　员　王　波